最高裁判所第二小法廷 昭和３５年（オ）３４８号 判決 1960年9月02日
上告人 星野キサ
被上告人 酒井幸枝
主文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理由
上告代理人小川契三、同岡村玄治の上告理由第一点について。
原判決がその認定した事実関係の下において被上告人が本件不動産を自己の所有に帰したものと信じ、かつこれを信ずるにつき過失なかりしものと判断したのは相当であつて所論は採用し難い。
同第二点について。
原判決は「民法第一六〇条は時効期間経過前六か月前に相続財産管理人の選任された場合の規定であつて、右説示のごとく被控訴人の取得時効完成後管理人が選任された場合にはその適用のないものというべきであるから、右時効完成の時期は、前記管理人の選任により異同を生じない」旨判示していることは所論のとおりである。しかし相続財産に関しては相続人が確定し又は管理人の選任せられた時より六か月以内は時効の完成しないことは右民法一六〇条の明示するところであつて、従つて相続人確定又は管理人選任なき限り相続財産に属する権利及び相続財産に対する権利については時効完成はあり得ないのである。それ故相続人確定又は管理人選任前たとえ相続財産たる不動産を十年間所有の意思を以つて平穏且公然、善意無過失に占有したとしてもこれによつて取得時効が完成することはないのであるから、この点に関する原判決の解釈は誤りであるといわねばならない。けれども原判決は本件相続財産につき昭和三一年一二月四日相続財産管理人が選任されたことを認定しており、その後六か月内に時効中断の事由のあつたことは上告人の何ら主張立証していないのであるからその後六か月を経過した昭和三二年六月四日取得時効完成したものと認むべきである。然らば原判決のこの点に関する違法は結局判決に影響を及ぼさないものであるから所論は採用に値しない。
同第三点について。
原判決は所論の土地も昭和二〇年九月徳造が直ちに焼跡として整理し、被上告人は同人を占有代理人として占有を開始した事実を認定判示しており、当時佐藤に直接占有のなかつたことを認定しているのであるから、所論は原審の認定に即しないものであつて採るを得ない。
よつて、民訴四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 小谷勝重 裁判官 藤田八郎 裁判官 河村大助 裁判官 奥野健一）
上告代理人小川契三、同岡村玄治の上告理由
第一点 本件に於ける最も重要な問題点は、民法第一六二条第二項にいわゆる過失の意義である。よつて思うに、等しく法律上の能力者であつても、事実上の能力は人に依り異なるの故を以て、法律上の注意意義を事実上の能力に応じ、人に依り或は重く、或は軽きものとするのは、法の下に各人平等の原理に反し、不公平でもあり取引の安全にも害があるから、人は原則としてはいわゆる善良なる管理者の注意義務を有し、其注意を欠くこと、言い換えれば、誠実なる普通人が同様の場合に通常用いる程産の注意を欠くことを抽象的過失と謂い、例外としては、例えば民法第六五九条に依ると自己の財産に於ける同一の注意、又は同法第八二七条に依る自己のためにすると同一の注意、其他自己の事実上の能力に応じた注意を為すを以て足る場合に、其注意を欠くことを具体的過失と謂うのである。故に同法第一六二条第二項に過失とあるのは、抽象的過失を意味すること自ら明白であつて、此見解の正当なることは、後記参考判例学説其他に徴しても疑なく、通説であつて異論なき所である。
然るに、原審は判決理由二の中で、「酒井嘉一郎はその所有の大手通の土地上に建物を所有し、同所において従前から家業として書店を営んでいたものであるが、昭和二〇年八月一日の空襲により、一家と共に死亡したので、右嘉一郎の叔父でかつ被控訴人の父に当る酒井福次は、本家たる右嘉一郎一家の全滅に処し、その遺産の管理その他種々の善後策をはかり、そのため昭和七年以来右書店に勤務していた佐藤徳造の意見も聞き、かつ親族の者と集合して事実上の親族会を開き打ち合わせた結果酒井嘉一郎の家を再興するためには、被控訴人を嘉一郎の相続人とし、佐藤徳造をその婿に迎えて、被控訴人をして右書店を継続して行わせることが適当であるとし、同年九月被控訴人に対し、「親族会の決議により、被控訴人が嘉一郎の相続人に選定され、酒井家の家業であつた書店の店員をしていた佐藤徳造を婿に迎え、家業を継ぐこととなつた」旨を告げ、佐藤徳造にもこれを伝えた。被控訴人は当時二二才の若年であり、佐藤徳造は右書店の店員であつて、ともに法律に通暁せず、酒井福次を信頼し、これに一切を任せていたので、被控訴人及び佐藤徳造は、当然正当な法的手続を経て被控訴人が嘉一郎の相続人に選任され、本件土地の所有権は被控訴人に帰属するに至つたものと信じ、被控訴人は徳造に直ちに本件土地の焼跡の整理をさせ、同人を占有代理人として右土地の占有を開始し」、云々と判示し理由四の後段で、「空襲による本家及び主家の全滅という異常な事態に直面し、しかも法律に通じない被控訴人及び徳造が、その善後策を講じていた分家たる被控訴人の父親から、被控訴人が親族会で相続人に選定され、店員徳造をその婿に迎え、本家の家業を継ぐことになつた旨言明されれば、これを信用し、被控訴人が本件土地を相続により取得したものと信ずるのは、無理からぬものというべく、この場合果して右親族会が法律に従い開催せられたか否かという点にまで疑いを持ち裁判所にまで調査に行くことを期待することは、難きをしいるものといわなければならないのであつて、このことは被控訴人の本件土地の占有につき、酒井家の親族間から何らの異議も出なかつたことに徴しても明らかである。もつとも、右親族会なるものは法律上正規のものではなく、事実上開かれたものに過ぎないのであつて、相続人の選定も法律上効力のたいものであることは、前示二の説示により窺われるところであるが、しかし右事実があるからといつて、被控訴人及び徳造の無過失を認定するについて、何らこれを妨げるものでないことは、叙上説示に徴し明らかである」と判示された。
故に以上の判示に依り、原審は民法第一六二条第二項にいわゆる過失を、具体的過失と解したこと明白であつて、同項を適用して十年の取得時効の完成を認めたのは違法であるといわねばならぬ。反対論者或は言うであろう。被上告人（被控訴人以下同じ）と其代理人徳造が、被上告人は有効に嘉一郎の家督相続人に選定されたものと信じたのは取引上のことでないから、注意義務は軽く右両名の善意は無過失であると。けれども、其選定が無効であるに拘わらず、被上告人及び其代理人が、相続財産を所有の意思を以て占有するのは即ち不法に他人の財産を占有するものであつて、例えば物の買主が、売買無効で所有権を取得しないのに拘わらず、取得したものと信じてこれを占有するのが不法であるのと同様であるから、注意義務の程度は売買取引等の場合と同様であつて、右反対論の理由なきこと自ら明白である。原審はなお前記理由四の後段に判示の如く、本件土地の占有につき酒井家の親族間から何らの異議も出なかつたことを以て、被上告人及び徳造の善意が無過失なることを認める資料とした。けれども、占有を始めて後時を経てなお異議がなかつたとしても、占有の始善意無過失であつたことの証拠とはならず、占有を始めんとする者あらば、異議を述べようとする関心を持つ親族があつたとしても、被上告人が占有を始めると同時に之を知つて異議を述べる機会があつた場合でなければ、其異議の出なかつたことを以て、占有の始に於ける善意の無過失を認定する資料と為し得べきものでないのに拘らず、原審はそのような親族と、異議を出す機会のあつたことを認定せずして、右異議の出なかつたことを、前記の如く無過失認定の資料としたのは違法である。要するに原審が酒井福次の言を聞いたのみで、何等の調査をしようともせず、そのまま之を盲信した被上告人及び其代理人徳造に事実上の能力低きの故を以て、注意義務を極度に低きものとし、具体的過失なきの故を以て、民法第一六二条第二項にいわゆる過失なきものとしたのは、法律の重大なる誤解であつて、仍て被上告人の本訴請求を認容した原判決は、到底破棄を免れないものと信ずる。
第二点 原判決は、理由の二末段に於て、「民法第一六〇条は、時効期間経過前六か月前に相続財産管理人の選任された場合の規定であつて、右説示のごとく被控訴人の取得時効完成後管理人が選任された場合にはその適用のないものというべきであるから、右時効完成の時期は、前記管理人の選任により異同を生じない」と判示した。
けれども同条は相続人の確定した場合と破産の宣告があつた場合以外について説明すれば、例えば、相続財産所属の財産を所有の意思を以て占有する者あり、取得時効の完成近きに及んでも、管理人なきときは相続財産の為め時効を中断するに由なく、又相続債権者も相続財産に対して債権の消滅時効を中断しようとしても、管理人がなければそれが出来ないので、本来ならば時効期間が満了していても、管理人が選任されてから六か月を経過しなければ、時効は完成しないことを同条は規定したのである。故に例えば、時効期間満了の七か月前に管理人が選任された場合には、爾後七か月を経過しなければ時効完成せず、又丁度六か月前に管理人が選任された場合には、丁度六か月を経過しなければ時効完成しないが、右は何れも時効の停止ではない。そして例えば、時効期間満了の五か月前に管理人が選任された場合には、爾後六か月を経過した時、期間を一か月延長された時効が完成し、本来の時効期間満了後六か月を経過してその管理人が選任された場合には、爾後六か月を過ぎた時、期間を一年延長された時効が完成するのであつて、要するに同条は、時効完成の六か月未満前以後に管理人の選任された場合にのみ適用されるのである。然るに本件土地は、原判示の如く酒井嘉一郎の生前上告人が同人からこれを買受けその所有権を取得したものでないとすれば、嘉一郎の相続財産法人所属のものなるべき処、原判決に依れば、時効完成の時と認められた昭和三〇年九月末当時は未だ相続財産管理人なく、昭和三一年一二月四日始めて駒形兵治が其管理人に選任されたのであるから、爾後六か月を経た昭和三二年六月四日を以て時効完成すべき処、原審がその六か月内に本件時効中断事由有無の点を審理判断することなくして、時効完成したものとしたのは違法であつて、此点のみから観ても原判決は破棄を免れないものと信ずる。
第三点 原判決は前記の如く理由の二の中で、昭和二〇年九月「被控訴人及び佐藤徳造は当然正当な法的手続を経て被控訴人が嘉一郎の相続人に選任され、本件土地の所有権は被控訴人に帰属するに至つたものと信じ、被控訴人は徳造に直ちに本件土地の焼跡の整理をさせ、同人を占有代理人として右土地の占有を開始し」たことを判示しながら、更に進んで、「しかして右大手通の土地のうち向つて右側の区画整理後の一八坪六合一勺に該当する部分は、従前から佐藤秀雄が嘉一郎から賃借していたものである」旨判示したのであるから、嘉一郎は民法第二〇四条にいわゆる代理人に依りて其部分を占有し来つた場合に外ならない。従つて原判示の如く、嘉一郎は本件土地を上告人に譲渡したものでないとすれば、代理人たる佐藤秀雄は同条第二号に依り、本人たる生前の嘉一郎又は同人死後の相続財産管理人に対し、爾後第三者たる被上告人の為めに占有物を所持すべき意思を表示したるに非ざれば、嘉一郎に属した従来の占有権は消滅せず、同人死後に於ては相続財産に属して被上告人には属しないのであるが、如上の意思表示ありたることは、原審の認定しない所であるから、たとい更に原判示の如く、被上告人が其部分を昭和二一年頃改めて佐藤秀雄は貸与の契約をしたからとて、当該占有は其性質を変ぜず、被上告人は其部分につき取得時効に必要な占有を始めたものと言うことは出来ないのみならず、貸与したと言う昭和二一年頃から昭和三〇年九月末までにては、未だ十年の期間を経過したものと断定し得ないのに拘わらず、原審が同月末を以て其部分に付ても、十年の取得時効完成したものとしたのは、二重の誤りであつて、原判決は此点に於ても破棄を免れないものと信ずる。
参照判例学説
(1) 大正元年（オ）一三六号大正二・四・一六大審院判決、抄録四六巻一〇七六五頁
或ル財産ヲ処分スルニ付キ市会又ハ区会ノ決議ヲ経テ県参事会ノ許可ヲ受クルコトヲ要スルカ如キ場合ニ於テ其ノ処分ニ因リ権利ヲ取得セント欲スル者カ其処分ニ付キ要スル方式及ヒ其ノ方式履践ノ有無等ニ意ヲ用ヒ調査ヲ怠ラサルコトハ一般取引ノ観念ニ於テ普通注意ヲ用フル人カ其ノ事ニ当リ通常為スヘキ注意ナリト謂フ可ク従テ苟モ注意ニ欠クル所アルニ於テハ当事者カ法律制度ニ通セサル僧侶ナルト否トニ関セス過失アルモノト謂フ可シ。
(2) 大正二年（オ）一三二号大正二・七・二同院判決、同四七巻一一〇〇九－一一〇一〇頁
幼者名義ノ不動産ヲ売買ニ因リ取得セントスル場合ニ於テハ買主タル者カ幼者ニ代リテ行為ヲ為サントスル者ノ法定代理権ニ欠缺ナキヤ否其他権原ニ瑕疵ナキヤ否ニ留意シ戸籍簿ノ閲覧等ニ依リ之カ調査ヲ怠ル可カラサルコトハ一般取引ノ観念ニ於テ普通注意ヲ用フル人カ其事ニ当リ通常施スヘキ淫意ニ属スルヲ以テ斯カル注意ヲ欠クル所アルカ為メ法定代理権欠缺ノ事実ヲ知ラサリシハ即チ過失タルヲ免レスシテ民法施行後僅カニ二箇月余ノ日子ヲ経過シ及ヒ買主タル被上告人カ普通ノ農民ニシテ法律知識ニ乏シキノ故ヲ以テ如上普通人ノ用フヘキ注意ヲ欠クモ尚ホ過失ナキモノト謂フコトヲ得ス。
(3) 大正四年（オ）六一五号大正四・一一・一九同院同趣旨判決、抄録六一巻一三五四八頁
(4) 大正一〇年（オ）八五三号大正一〇・一二・九同院判決、同九三巻二四〇〇七頁
明治四十一年一月ニ行ハレタル売買契約当時ニ於テハ戸籍法上準禁治産者ナルコトヲ知ルノ途ナカリシト雖モ人事訴訟手続法第五十三条第六十七条第一項ニ依リ其宣告シタル決定ハ公告セラルヘキモノナルヲ以テ縦令其宣告アリタルトキヨリ十年ヲ経過シタル後ト雖モ能ク準禁治産タル相手方ノ素性ヲ探究スルニ於テハ其宣告ヲ知リ得ラルヘキ筋合ニシテ普通ノ店舗ニ於テ物品ノ購買ヲ為ス場合ト異ナリ苟モ不動産ヲ購求スル場合ニ於テ善良ナル管理人タル者ノ須ラク講スヘキ手段タルコトハ失ハス斯ノ如クシテ尚何等カノ障礙ニ因リ之ヲ知ルコトヲ得サリシ場合ニ於テ始メテ過失ナカリシモノト謂フコトヲ得ヘシ。
(5) 昭和一七年（オ）六三四号昭和一七・一一・一一同院判決法律新聞四八一九号五頁
不動産カ登記簿上先代ノ所有名義トナツテイタ一事ニ倚依シ実質上自己ノ所有ニ帰シタカトウカモ調査セス自己名義ニ相続登記モシナイテ占有ヲ始メタ場合ニハ過失カアル。
(6) 富井博士、民法原論第一巻総論五八六頁
過失ナトキハ其事実ヲ知ラサルニ付キ普通人ノ為スヘキ注意ヲ欠キタルコトナキヲ意義ス。
(7) 梅博士、民法要義巻之一総則編三六九頁
過失ナトキハ普通人ノ為スヘキ注意ヲ為シタルヲ云フ。
(8) 鳩山博士、註釈民法全書第二巻法律行為乃至時効六七六頁
無過失トハ占有者カ所有権アリト信スルニ付テ過失ナキコトヲ謂フ即チ善良ナル管理者ノ注意ヲ用フルモ自己ノ所有権者ニ非サルコトヲ知リ得サリシコトヲ謂フ。
(9) 中島玉吉博士、民法釈義巻之三債権総論上四八七頁
抽象的過失トハ想像的ニ良家父ナル標準人ヲ創造シ其ノ注意ヲ要求シ之レニ欠クル所アルモノヲ過失トナスモノニシテ行為者其人ノ注意能力ヲ以テ標準トナサス、是レ抽象的ノ名称ヲ生スル所以ナリ、具体的過失ハ前者ト異リ特定人ノ個有ノ注意力ヲ標準トシテ注意ノ程度ヲ定ムルモノナリ、故ニ之ヲ具体的又ハ主観的過失ト称ス、本法ニ於テハ抽象的過失ヲ以テ本則トス「自己ノ財産ニ於ケルト同一」ノ注意又ハ「自己ノ為ニスルト同一ノ注意」トアルモノハ具体的標準ニ依ル注意ヲ意味スルモノニシテ即チ具体的過失ナルモ然ラサルモノハ悉ク抽象的過失ナリ、二者ハ原則ト例外ノ関係ヲ為ス。
(10) 嘉山幹一氏債権総論（大正十四年版）一五一－一五四頁抽象的過失トハ善良ナル管理者ノ注意ヲ欠クヲ謂フ……我民法ノ精神ハ債務ノ履行其他ニ付過失ノ有無ヲ定ムル場合ニ善良ナル管理者ノ注意ヲ欠キタルヤ否ヤヲ標準トナシタルコト明ニシテ抽象的過失ハ過失ノ原則ナリト云ハサルヘカラス……善良ナル管理者ノ注意ハ抽象的標準ニ依リ定マリ行為者ノ賢愚専門知識ノ有無身体ノ強弱等個人的事情ハ之ニ関係ヲ有セス、否ラスンハ他人ノ知ラサル個人的性質ノ為行為ノ結果ヲ他人ニ帰スルコトニナリ徒ラニ他人ヲ害シ社会ノ秩序ヲ破ルニ至ラン……具体的過失トハ自己ノ事務ニ付慣用スル程度ノ注意ヲ欠クヲ謂フ……債務者カ自己ノ事務ニ付慣用スルト同一ノ程度ノ注意義務ヲ負フハ例外ナルヲ以テ債務者ハ法律ニ規定アル場合ニ限リ具体的過失ノ責ヲ負フ、例ハ無報酬ニテ寄託ヲ受ケタル者ハ受寄物ノ保管ニ付自己ノ財産ニ於ケルト同一ノ注意ヲ為ス責ニ任ス。（六五九）